SENTENCIA Nº 652/2011

SENTENCIA Nº 652/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA



NIG: 46250-37-2-2011-0002702

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 508/2011- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000235/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA





Apelante: CAMPO DE GOLF EL SALER ASOCIACION DE JUGADORES.

Procurador.- CRISTINA MONER GONZALEZ.

Apelado: PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA.

Abogado del Estado





SENTENCIA Nº 652/2011





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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA

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En Valencia, a cuatro de noviembre de dos mil once .





Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr./Sra. D./Dña. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 235/2009, promovidos por CAMPO DE GOLF EL SALER ASOCIACION DE JUGADORES contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA sobre “accion declarativa sobre condiciones generales de contratación”, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAMPO DE GOLF EL SALER ASOCIACION DE JUGADORES, representado por el Procurador D/Dña. CRISTINA MONER GONZALEZ y asistido del Letrado D/Dña. ANA ISABEL MONER ROMERO contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, representado por el Abogado del Estado.



ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA, en fecha 15.7.2010 en el Juicio Ordinario - 000235/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: “FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procurador Cristina Moner González en nombre de Campo de Golf de El Saler contra Paradores de Turismo de España SA con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CAMPO DE GOLF EL SALER ASOCIACION DE JUGADORES, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día cuatro de noviembre de dos mil once .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda solicitando la nulidad de las condiciones generales expuestas en la demanda y que en su consecuencia se condenase a la demandada a que “…1º) que deje sin efecto, de inmediato, el abusivo incremento de a cuota correspondiente al año 2008 en el sentido de reducir el incremento aplicado, manteniéndose los mismos por los precios del 2007 incrementados en un índice apropiado que podría ser el IPC u otra distinta, objetiva y razonable para con devolución del exceso ya abonado; 2º) acuerde readmitir, de inmediato, en las condiciones expuestas, a todos aquellos socios de esta Asociación y que eran abonados del Club que, por los referidos incrementos de precios, se han visto obligados a darse de baja en el Campo de de Golf El Saler, así como a los que se den de baja a lo argo de la duración del presente juicio; 3,- Que se fije un marco de referencia para a fijación de los precios en ejercicios venideros, de forma que los jugadores puedan establecer las previsiones al respecto, con la posibilidad de revisar, de forma negociada, dicho marco, ante contingencias que puedan producirse en el futuro; 4.- Aplicación, como hasta ahora había venido ocurriendo, de precios de hostelera en las instalaciones del Parador diferenciados para los abonados; 5.- Se establezca un porcentaje adecuado del uso u ocupación del campo, de al menos un 50% de los días laborables y un 75% de los días festivos para los abonados, en igual proporción entre mañana y tarde; cierre del campo para torneos privados de dos días por mes, que no coincida con fin de semana o festivos; 6.- No se establezcan límites de salidas al campo por jugador; 7.- Posibilidad de reservar con más de 24 horas; 8.- Se permita reservar un número de “green fees” mensual o anual al Parador de El Saler, en función de su aforo o número de habitaciones que posee, así como de las personas que se hospeden en el misma y deseen practicar golf; 9.- Se autorice la constitución de un órgano mixto de gestión, compuesto por una representación, cualificada, de los abonados y otra del Parador, que vigile y adopte las medidas necesarias para el adecuado mantenimiento del campo de golf, su seguimiento y mejora del estado de las instalaciones, con participación en la gestión de la lista de espera y capacidad de negociación en las condiciones contractuales que regulen as derechos y obligaciones de las abonados; 10.- Que en la elección del comité de competición participen los abonados, de forma paritaria, teniéndose que elegir, necesariamente y como mínimo, un 50% de entre los socios de esta Asociación, que, a su vez, sean abonados, con intervención en las actuaciones disciplinarias, en la organización y celebración de pruebas deportivas y en la relación de los abonadas del Campo de golf con otras entidades deportivas; 11.- se proceda a a elaboración negociada de un modelo contractual que, con pleno respeto al principio de libre empresa y a las facultades de autoorganización de Paradores de España, SA., responda a las peticiones efectuadas por los abonados, Con acomodo a a legalidad vigente, estableciendo un ponderado equilibrio en las reciprocas contraprestaciones y respetando os derechos reconocidos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de os Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que anule todas las condiciones leoninas y se establezca un reconocimiento de derechos y obligaciones, inmodificable de forma unilateral y que recoja los derechos adquiridos. 12.- Autorice la constitución de un Club de Golf, con Casa-Club que aglutine a actuales jugadores del Campo de Golf El Saler, que podría se el local acristalado anejo a la terraza de la cafetería del Parador, cuyo destino presumiblemente era albergar los actos “sociales” de los abonados que actualmente se encuentra sin uso, o otro con igual finalidad, as como la reserva de un espacio destinado a recibir y suministrar información a los abonados a disposición del órgano que les represente.” Habiéndose dictado Sentencia en la que el Juez a quo desestimó la demanda la concluir que no procedía declarar la nulidad, ni que las cláusulas indicadas tenían el carácter de abusivas solicitado por la actora. Ante esta resolución por la representación de la parte demandante se formulo recuso de apelación en base a que: se oponía a la declaración de hechos probados, al considerar alguno erróneos; entendía que ha existido error en el Juzgador sobre lo que la parte demandante solicitaba; y calificando la relación jurídica entre las partes de compleja, ya que la actor tiene la calificación de consumidor por lo que debe estarse a las condiciones generales de contratación y cláusulas abusivas, al encontrarnos ante un contrato de adhesión.

SEGUNDO.-

En la primera alegación del recurso, la apelante se opuso a la declaración de hechos probados, al considerar alguno erróneos, alegando en síntesis: el Juzgador declaró como hechos probados, algunos erróneos, pero además incompletos, dice el Juzgador que las condiciones de juego de los abonados fueron variando con los años, sin que conste que hubiera protestas, tal y como se expone, no es cierto, pues se reconoció por parte del Sr. Gómez Pastrana que sólo se subía el I.P.C., y también así lo declararon los testigos en acto del juicio, los abonados que se oponen no son solamente 250, y así consta acreditado en el documento aportado como núm. 50, son 380, otra cosa son los que, finalmente, constituyen la Asociación y presentan esta demanda, lo que tampoco significan que hayan cambiado de opinión acepten las condiciones, sino que han preferido no meterse en reclamar o que consideran que es una cacicada, también hubo muchos más que se oponían pero que ni siquiera firmaron ese documento la cuestión no son si las cuotas que se pagan en cualquier club o campo de golf son normales o proporcionadas o no, eso es de imposible medición, por ello no nos opusimos a la prueba pericial por considerarla innecesaria, según lo que se mida, según las personas que puedan y quieran acceder a unos determinados precios, es normal o proporcionado, podíamos traer veinte pruebas y cada una podría decir una cosa, es una cuestión totalmente subjetiva y medible por muy distintos parámetros, el tema, insistimos, no es si es normal o adecuada una cuota determinada de ser el campo más maravilloso, pero si no hay gente suficiente que acuda, de nada sirve serlo, si en el año 2001 llegó a tener 850 socios es porque había esa cantidad de gente dispuesta a pagar esas cuotas, fue muy claro el Sr. Sánchez Pastrana, director del Parador durante más de veinte años, al declarar que sólo había 22 jugadores y que se debía mucho dinero, la representante de Paradores, actual rectora, no se quiso contestar a cantidad de gente que se había dado de baja y la desaparición de las listas de espera, que toda la vida habían existido, en cuanto se produjo la subida, sin embargo, si fue claro el testigo Sr. Fortes, cuando dijo que al solicitar su ingreso le dijeron que tardaría unos 3 ó 4 años, y que, sin embargo, desde Mayo de 2.008 que lo solicitó, se encontró con la sorpresa de que a finales del mismo año le llamaron para darle plaza, porque el campo, uno de los mejores del mundo, tal y como adujo esta letrada en el acto del juicio, no se ha convertido en uno de los mejores en dos días, lo ha sido siempre, desde el año 78, y las reformas realizadas, tal y como se reconoció por la contraparte en el acto del juicio, y explicaron todos los intervinientes, para nada se ha tocado el campo, continúa afirmando el Juzgador que se ha limitado el número de partidos anuales para los abonados a 130 anuales, pero ya no menciona ninguna de las otras limitaciones impuestas que se reclaman, hay muchas cosas que no se mencionan, que, necesariamente, harían que la Sentencia tuviera otra resolución, por lo que se requiere el complemento del “Factum” de aquélla, en los términos expuestos.

TERCERO.-

Se ha centrado el primer motivo del recurso en los hechos probados fijados en la Sentencia. Si acudimos a la Sentencia constatamos que el Juez a quo en el hecho noveno recogió como tales: “… Declaro como hechos probados los siguientes: Mediante escritura pública de fecha l0 de mayo de 1965 otorgada ante el Notario de Valencia d. Vicente Grima Reig. el Ayuntamiento de esta capital cedió al Estado (Mº de información y Turismo) para construcción de un parador de turismo y campo de golf, una parcela de terreno segregada del Monte de la Dehesa de la Albufera (El Saler), en término de Valencia, con una superficie de sesenta y tres hectáreas y setenta y cinco centiáreas. Por parte del Estado se procedió a la construcción del mencionado Parador de Turismo de El Saler, con su campo de golf anexo, el número de jugadores al principio era escaso al ser este deporte poco conocido y minoritario pero fue aumentado su número de forma importante, baste decir que cuando llegó el director del parador Sr. Gómez Pastrana había 22 abonados y cuando cesó en el año 2001 eran 850. Al principio se pagaba una cuota y se daba un recibo que daba derecho a jugar y a hacer uso de una barraquita que existía en la parcela separada del edificio del parador. Dicha cuota se solía actualizar con arreglo al I.P.C., y se pagaba anual, semestral o incluso mensualmente. En el año 1991 se constituye Paradores de Turismo de España S.A., que es de carácter estatal y siendo su capital público íntegramente, pero la forma, gestión y relación con los clientes se rige por el derecho privado.. En el año 2006 se firma un acuerdo de cesión por concesión de los paradores, entre los que se encuentra el que nos ocupa del Instituto de Turismo de España a la Sociedad Paradores de Turismo de España S.A., y en el año 2007 se acomete una importante obra de remodelación de las instalaciones del Parador por orden del Ayuntamiento, al conceder la licencia de obra, se suprime la Barraca que existía en la parcela como edificación separada, y ya todas las instalaciones auxiliares del campo de golf se sitúan en el edificio del parador. Las condiciones de juego de los abonados fueron variando con los años sin que conste que hubiera protestas, pero realizada la reforma las condiciones de los abonados se actualizan las cuotas, lo que supone una subida en relación con lo que se venían pagando, y provoca una reacción por parte de un grupo de unos 250 abonados, que a principio del año 2008 constituyen una asociación llamada de Jugadores, abonados y usuarios del campo de golf de El Saler, principalmente para luchar contra esta subida y de paso tratar de obtener las mejores condiciones de juego, e inician una campaña de presión sobre la dirección del parador. Recabando la ayuda de A.V.A.C.U. constando que la directora actual del parador Sra. Montero recibió insultos, amenazas, etc. Las quejas por esta subida han sido muchas, y varios abonados se han visto obligados a darse de baja por no poder o querer pagar dichas cuotas, que son normales y proporcionadas a la calidad de este campo (a la altura de los mejores del mundo ) y de las instalaciones auxiliares. Se ha limitado el número de partidos anuales para los abonados a 130. El Parador subvenciona una serie de actividades. La mencionada asociación propuso al Director General de Paradores la elaboración negociada de un modelo contractual para los abonados, y establecimiento de ciertas condiciones cosa que no fue aceptada por considerar irrenunciable la gestión de los intereses empresariales propios de esa entidad de tipo mercantil, aunque enmarcada en el estado y con capital público.”. Partiendo de este relato en el recurso únicamente se ha atacado:

1º) La manifestación sobre la falta de protestas por el cambio de las condiciones de juego, sosteniendo la recurrente que el Sr. Gómez Pastrana indicó que únicamente se subía el I.P.C.; la Sala constata que esa información no es contradictoria con la indicada por el Juez a quo, por cuanto el único ejercicio de la acción contra la variación de las condiciones de los abonados es la que es objeto de enjuiciamiento.

2º) El Juez a quo indicó que el cambio de las condiciones provocó “… la reacción de 250 abonados…”. La recurrente sostiene que en realidad fueron 380 los que se opusieron distinguiéndose de los que constituyen la Asociación y presentan la demanda. La Sala constata que esa manifestación de la recurrente olvida que de la lectura de los hechos probados consta que el Juez quo únicamente se refiere a los que formaron la Asociación y presentaron la demanda que previamente habían protestado; la cifra desde esa óptica es correcta, aunque es cierto que según el documento 50 fue una cantidad superior los que se opusieron a las modificaciones. Discrepancia numérica que a los efectos de la cuestión sometida a debate es indiferente pues lo determinante no es el número sino el titulo de los reclamantes en relación con la acción ejercitada.

3º) En ultimo lugar se refiere tanto a la calificación de abusiva o no del aumento de las cuotas, como a que en los hechos probados no se hayan recogidos otros extremos que la recurrente considera de importancia. Entiende la Sala que esas alegaciones son intrascendentes en la medida que no puede comprenderse que el Juez a quo realice un relato de hechos probados comprensivos de manera exhaustiva, sino que aquellos se han centrado en los que considera el Juez a quo que tiene mayor relevancia. No omitiéndose que en la jurisdicción civil, a diferencia de la penal, auque el artículo 209 de la LEC, dentro de los antecedentes de hechos se refiere a los probados, añade la frase ”en su caso “, partiendo de ello: “ …. el texto de esta disposición ha sido interpretado de forma flexible en la jurisprudencia. La STS 1053/2008, de 25 noviembre EDJ2008/22280 dijo que si bien en la doctrina existe divergencia de opiniones sobre si el precepto que ahora se alega como impugnado contiene una exigencia formal o una mera indicación al Juez, "pese a que aparentemente la regla 2ª de dicho supuesto menciona que las sentencias deben contener los hechos probados, , no puede interpretarse que las sentencias civiles, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, deban expresar en un apartado separado los hechos que el Juzgado estime como acreditados, pues la razón de nombrarse en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la necesidad de «hechos probados, en su caso», debe ponerse en relación con el artículo 4 del mismo Texto Legal, (...)", (asimismo, STS de 20 noviembre 2002 EDJ2002/51315 ). Según criterio de esta Sala, la exigencia de la constancia de hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos; así, el principio del "hecho propio" del Derecho Penal, o el limitado espacio de la relación laboral propia de esta jurisdicción, se adecuan perfectamente a la cuestión que nos ocupa, dada la concreción que permiten, pero no así a la diversidad de materias y su complejidad habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas (por todas, STS de 25 de febrero de 1980 EDJ1980/1166…”, (Tribunal Supremo Sala 1ª, Sentencia, nº 613/2011 de 13 de septiembre); pues lo relevante no es tanto la mayor o menor concreción de ese relato sino la congruencia de la Sentencia, dentro de los limites del artículo 218 de la LEC., sin obviar en este sentido que como, con reiteración ha indicado el Tribunal Supremo, ( sentencias de 11 y 24 de julio de 2007 ), las sentencias absolutorias no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas.

CUARTO.-

Dentro del recurso la parte apelante en las alegaciones segunda y siguientes ha planteado una serie de cuestiones íntimamente relacionadas concretamente:

1º) En la demanda y en la solicitud de esta parte, nunca se ha pretendido imponer normas o condiciones de funcionamiento a la demandada, lo que se ha hecho ha sido una propuesta que ha parecido lógica, sensata y no vulneradora de los derechos que consideramos infringidos, que pudiera sustituir los gravosos y entendemos legales, impuestos por la demandada, pidiendo, además, de forma subsidiaria, las normas o condiciones que el Juzgador estimara adecuadas, es decir, que no vulnerarán los derechos de mis representados.

2º) En cuanto a la naturaleza de la relación jurídica entre los 35 abonados al campo de Golf y la entidad demandada, dice el Juzgador que, con ciertas peculiaridades, podría encuadrarse en el arrendamiento de cosas y servicios complementarios, entendemos, y así lo reconoció el juzgador en el acto de la audiencia previa y después del juicio, que nos hallamos ante una cuestión compleja, nada sencilla, pero sin embargo, en su análisis lo ha simplificado totalmente, así, como se explicó en el acto de la audiencia, los usuarios de este juego, para decidirse a elegir un campo u otro analizan las ofertas existentes en ese momento, nunca jamás ningún campo ha actuado de la forma en que lo ha hecho la demandada hoy apelada, los usuarios valoran si compran una acción, la inversión, las prestaciones, el campo, los accesos, los derechos de los restantes miembros de la familia, la inversión se realiza con vistas de futuro, principalmente, no a un año vista, eso es muy raro, salvo para las personas que están de paso, es un juego que permite ejercitarlo hasta muy avanzada edad, por que una de las cuestiones que se analizan al decidirse por un campo u otro son los costes, normalmente trimestrales que va a suponer, dado que cuando se produce la jubilación los ingresos merman de forma importante, todos estos elementos forman parte de la naturaleza jurídica de la relación, no tan simple como se expone en la Sentencia, como tampoco lo es a de un asegurado con su compañía, todas esas peculiaridades que el Juzgador no ha mencionado, ni explicado, al no haberlas tenido la Sentencia nunca puede ser justa y, necesariamente, será contraria a derecho, dicho sea, nuevamente, en términos de legítima defensa, no obstante, si que es de resaltar una afirmación que el Juzgador realiza en esta cuestión, en el último apartado, con la que, lógicamente hemos de estar de acuerdo, y es que nos hallamos ante un contrato de adhesión.

3º) La cuestión de si la demandante puede tener la calificación de consumidor, como no puede ser de otra manera, la reconoce el Juzgador, dado que ello creemos que nunca ha sido cuestionado, no vamos a profundizar más en el tema, respecto a si se puede hablar de condiciones generales de la contratación y de cláusulas abusivas, parte de considerar que los jugadores abonados deben firmar unas condiciones particulares, lo cual, en aquel momento, era totalmente incierto, y así se confirmó en sus declaraciones tanto del Sr. Pastrana como de los testigos que depusieron en el acto del juicio a nadie se le exigía la firma de documento alguno, sencillamente se daban de alta inscribiéndose y comenzando, a pagar las cuotas, nada más, el anterior director reconoció en su declaración, como ya hemos expuesto y probado, que siempre se habían aumentado las cuotas, más o menos con arreglo al I.P.C., y que el club fue adelante gracias a los abonados, el pago por ello, tras más de treinta años, fue el aumento excesivo y totalmente desproporcionado que llevó a que muchos de los usuarios-abonados tuvieran que salir de esas instalaciones (también reconocido por los diversos testigos, como hemos expuesto y probado), y se dejó acreditado que dicho aumento no obedecía a ninguna rehabilitación, pues el campo no se tocó, al contrario, todos los usuarios abonados del campo se vieron perjudicados por la rehabilitación sufrida en el edificio, pero es más, es que no les han añadido servicios que justifiquen un aumento de la cuota, al contrario, les han quitado servicios, tampoco ha mencionado para nada el Juzgador que dichos aumentos se han aplicado, exclusivamente, a los usuarios-abonados del campo, pues los jugadores externos sólo se les aplicó un 5% de aumento de los costes, ocasionando una evidente desigualdad de trato, que vulnera lo establecido en la C.E.

4º) Dice el Juzgador, en el fundamento de derecho quinto, que la cuarta cuestión supone que el Juzgado imponga unas normas o condiciones al empresario, que legalmente no tienen apoyo, por la libertad de mercado,. pero no es así esta parte no pretende que el Juzgado imponga cláusulas a la contraparte, sino que se reconozcan que las mismas existían y que, unilateralmente, no pueden modificarse, es decir, no se solicita que el Juzgado fije un precio, faltaría más, tenemos claro lo que es la libertad de mercado, pero también tenemos claro lo que deben ser los derechos de los consumidores y usuarios y que no puede quedar en manos de una sola de las partes la modificación del contrato, que es lo que sucede aquí, tras treinta años actuando de una determinada manera y en contra de los propios actos, la publicidad forma parte del contrato y la buena fe de los contratantes hace pensar que una determinada actuación es lo que se contrata, mis representados no se oponen a que los nuevos abonados tengan que pagar una cantidad concreta y con unas nuevas condiciones, lo que reclaman es que a ellos no les cambien las condiciones con las que contrataron, que se han reconocido y probado, y que se cambiaron de forma unilateral e impositiva, con total indefensión a los derechos adquiridos, aunque sea por el transcurso del tiempo, estas peticiones no son arbitrarias, se basan en los derechos que los usuarios abonados tenía así como medios, razonables, que se proponen para evitar más problemas en un futuro, las condiciones que impone la hoy apelada perjudican claramente los intereses de los usuarios abonados del campo de Golf y el justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que venían respetándose durante más de treinta años.

5º) Por último, y como hemos expuesto inicialmente, la cuarta cuestión seria, de valorarse la existencia de condiciones generales de la contratación y de cláusulas abusivas, cual seria la consecuencia de esta cuestión, que entendemos es la fundamental, no ha sido ni planteada ni analizada por el juzgador, siguiendo lo establecido legalmente, la consecuencia de la declaración de una cláusula abusiva, no puede ser otra que su nulidad, tenerla por no puesta, y eso es lo que hemos solicitado, de ahí que, declarada la nulidad, tengan que establecerse unos límites o criterios que tiene que fijar el Juzgador, en justicia y equidad, y por ello proponemos uno criterios al Juzgador, que consideramos son las que habían venido cumpliéndose, por ambas partes, de forma voluntaria, durante más de veinte años, y otras, para evitar nuevas situaciones de tiranía unilateral.

QUINTO.-

En las alegaciones resumidas en el fundamento anterior y expuestas por la recurrente, en la segunda sostuvo que “nunca se ha pretendido imponer normas y condiciones de funcionamiento de la demandada”; esta Sala considera que esa manifestación no es completamente correcta pues si acudimos al suplico en aquel se contenían la siguientes peticiones de condena: “…1º) que deje sin efecto, de inmediato, el abusivo incremento de la cuota correspondiente al año 2008 en el sentido de reducir el incremento aplicado, manteniéndose los mismos por los precios del 2007 incrementados en un índice apropiado que podría ser el IPC u otra distinta, objetiva y razonable para con devolución del exceso ya abonado; 2º) acuerde readmitir, de inmediato, en las condiciones expuestas, a todos aquellos socios de esta Asociación y que eran abonados del Club que, por los referidos incrementos de precios, se han visto obligados a darse de baja en el Campo de de Golf El Saler, así como a los que se den de baja a lo largo de la duración del presente juicio; .3.- Que se fije un marco de referencia para la fijación de los precios en ejercicios venideros, de forma que los jugadores puedan establecer las previsiones al respecto, con la posibilidad de revisar, de forma negociada, dicho marco, ante contingencias que puedan producirse en el futuro; 4.- Aplicación, como hasta ahora había venido ocurriendo, de precios de hostelería en las instalaciones del Parador diferenciados para los abonados; 5.- Se establezca un porcentaje adecuado del uso u ocupación del campo, de al menos un 50% de los días laborables y un 75% de los días festivos para los abonados, en igual proporción entre mañana y tarde; cierre del campo para torneos privados de dos días por mes, que no coincida con fin de semana o festivos; 6.- No se establezcan límites de salidas al campo por jugador; 7.- Posibilidad de reservar con más de 24 horas; 8.- Se permita reservar un número de “green fees” mensual o anual al Parador de El Saler, en función de su aforo o número de habitaciones que posee, así como de las personas que se hospeden en el mismo y deseen practicar golf; 9.- Se autorice la constitución de un órgano mixto de gestión, compuesto por una representación, cualificada, de los abonados y otra del Parador, que vigile y adopte las medidas necesarias para el adecuado mantenimiento del campo de golf, su seguimiento y mejora del estado de las instalaciones, con participación en la gestión de la lista de espera y capacidad de negociación en las condiciones contractuales que regulen los derechos y obligaciones de los abonados; 10.- Que en la elección del comité de competición participen los abonados, de forma paritaria, teniéndose que elegir, necesariamente y como mínimo, un 50% de entre los socios de esta Asociación, que, a su vez, sean abonados, con intervención en las actuaciones disciplinarias, en la organización y celebración de pruebas deportivas y en la relación de los abonadas del Campo de golf con otras entidades deportivas; 11.- se proceda a la elaboración negociada de un modelo contractual que, con pleno respeto al principio de libre empresa y a las facultades de autoorganización de Paradores de España, SA., responda a las peticiones efectuadas por los abonados, con acomodo a la legalidad vigente, estableciendo un ponderado equilibrio en las reciprocas contraprestaciones y respetando los derechos reconocidos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que anule todas las condiciones leoninas y se establezca un reconocimiento de derechos y obligaciones, inmodificable de forma unilateral y que recoja los derechos adquiridos. 12.- Autorice la constitución de un Club de Golf, con Casa-Club que aglutine a actuales jugadores del Campo de Golf El Saler, que podría ser el local acristalado anejo a la terraza de la cafetería del Parador, cuyo destino presumiblemente era albergar los actos “sociales” de los abonados que actualmente se encuentra sin uso, o otro con igual finalidad, como la reserva de un espacio destinado a recibir y suministrar información a los abonados a disposición del órgano que les represente.”. Como se puede observar de la simple lectura de las peticiones del suplico se está pretendiendo que la política de precios, horarios y régimen interno del uso del campo de golf quede fuera de la disposición del propietario y aquellas decisiones sean tomadas de común acuerdo con la asociación de abonados, incluso se solicita en el punto 9 la constitución de un órgano mixto para gestionar el mantenimiento del campo. Estas peticiones claramente persiguen que la asociación de abonados participe directamente en la dirección y determine el modo de funcionamiento del campo de golf y por tanto si que está pretendiendo que se impongan a la demandada normas de funcionamiento y gestión de aquél. Partiendo de esta premisa debe examinarse si la demandante ostenta titulo suficiente para la prosperabilidad de las pretensiones y si el invocado por la recurrente es suficiente para ese fin. Siguiendo el orden del recurso, en la siguiente alegación se entró en la naturaleza de la relación jurídica que existe entre los abonados del campo de golf y la entidad demandada. Sobre la misma no ha existido discusión ya que la asociación actora aglutina a los usuarios del campo de golf que detentan la condición de abonados, y en este sentido, contrariamente a lo que sostiene la recurrente aquél aunque pudiéramos calificarlo de atípico, entendido como que carece de una regulación positiva, su eficacia nace de la libertad de pactos del artículo 1255 del C.C., y en cuya regulación primero deberá acudirse a los concretos acuerdos existentes entre los intregantes y subsidiariamente a aquellos contratos típicos que presenten una mayor identidad en los elementos que lo componen; y en este sentido se coincide con la parte recurrente que a falta de una concreta regulación puede acudirse a las normas de los arrendamientos de servicios conforme el contenido del artículo 1544 del C.C., en la medida que conforme a la documentación aportada (folio 98), el abono en el año de 2004 daba derecho al: uso gratuito del campo de golf y a una serie de descuentos en el alquiler de buggies, en la tienda, en el parador, en alquiler de palos de golfs, carritos etc.;..el abono del 2008 ( folio 104), que fijada la cuota, el precio variaba si es con carro manual o eléctrico, si es individual o de matrimonio y en cuyas condiciones particulares regulaban los derechos y limitaciones para al acceso y uso del campo de golf.. Sin embargo, en la construcción jurídica omitió la recurrente que entre nosotros las relaciones entre las partes se fijan en los acuerdos libremente estipulados (artículo 1255 del C.C.), y que estos acuerdos determinan las obligaciones y derechos de los contratantes, estos principios no varían ni quedan sin contenido porque acudamos a las normas de consumo, ya que en muchas de ellas no se fija un contenido mínimo de contrato, ni siquiera incide en su concreto contenido obligacional, sino que se limita a imponer una serie de deberes a las partes como por ejemplo el de información para que el consumidor pueda celebrar el contrato con plena libertad y conocimiento, o exige que se observen en las relaciones contractuales entre el empresario y los consumidores los principios de justicia contractual o equivalencia de prestaciones con sanción de nulidad en caso contrario. Se hace esta precisión por cuanto en la siguiente alegación la demandante indicó que los asociados tienen la calificación de consumidores, a lo que añade que esa condición junto con el hecho de que los abonados lo son desde hace muchos años, ambos determinan que la recurrente concluya en la existencia de un titulo del que derivan una serie de derechos, no recogidos en la concreta relación contractual y temporal que unía a las partes. Ese razonamiento del recurrente parte de una serie de premisas no ajustadas a derecho, conforme entiende esta Sala, pues entre nosotros existe el principio constitucional de libertad de empresa, articulo 38 de la C.E., y en base a éste (como invocó el demandado al contestar la demanda), nace el derecho del propietario del campo de golf a fijar las condiciones tanto económicas, como de régimen interno para regular el acceso de terceros, (clientes), al mismo, al uso de las instalaciones y los elementos anejos y necesarios para la practica de ese deporte. Ahora bien, este principio debe ser conjugado con la protección del artículo 51 de la CE., prevé para los consumidores, entendido como tal el cliente o el destinatario final de un servicio para un uso privado, conforme el concepto de consumo que daba la L.C.U. en su articulo 1º, y el artículo 3 del Real Decreto 1/2007. Ahora bien, con la conjugación de ambos principios esta Sala no comparte el criterio de que esa condición de consumidor, sin mas le conceda a los abonados por el hecho de serlo durante un lapso de tiempo una serie de derechos sobre la libertad de disposición del empresario que les presta el servicio y que asume las consecuencias económicas y de otra índole del mismo; pues el abonado no soporta las perdidas en la gestión del campo de golf sino que con el pago del abono accede al uso temporal en la forma indicada por el empresario que es el que soportará las consecuencias del éxito o fracaso de su explotación económica. Esas condiciones fijadas unilateralmente por el empresario delimitan el abono y determina el uso del campo y sus instalaciones, es aquí donde surge la problemática para la prosperabilidad de las pretensiones de la actora pues aquellos carecen de titulo alguno de propiedad sobre el campo de golf, la relación entre los miembros de la asociación actora y la demandada nace de su condición de clientes, pero con carácter temporal, durante el que los abonos en sus diferentes modalidades le confieren una serie de derechos sobre el uso del campo de golf sometido al régimen interno que fije el dueño del mismo. En base a esta deficiencia en el titulo de los actores para fijar las condiciones del contrato es por lo que la propia recurrente acude a la antigüedad, al ser usuarios durante años continuados, que anualmente vienen renovando los abonos y en base a esta relación en la demanda se atribuyen una serie de derechos que limitan la autonomía de la parte demandada. Conviene antes de continuar precisar, en la resolución del recurso, que aunque aquel se ha centrado en las normas de consumo, en el suplico de la demanda se solicitó, primeramente la declaración de nulidad de lo que califica de condiciones generales, pero en la petición de condena, ésta no se limitó a solicitar las consecuencias de esa nulidad, sino que fue mas allá fijando un régimen interno y unas normas concretas de funcionamiento del campo de golf, así como delimitando su intervención en la gestión y mantenimiento del mismo; sin que se haya aportado un titulo que le habilite para detentar esos derechos incurriendo por ello en una clara extralimitación, pues su condición de consumidores no les faculta sin mas para determinar e intervenir directamente en la gestión del campo de golf, es mas en toda la fundamentación jurídica que se recoge en la demanda no se observa resolución alguna en base a la que pueda sustentarse ese derecho de lo abonados sobre la gestión del campo de golf. Volviendo al sustrato básico la recurrente sostiene que se ha producido de manera unilateral (ella habla de “tiranía unilateral”), una modificación de las condiciones en los derechos de los abonados, esta calificación, siendo fácticamente cierta, basta con observar las condiciones actuales de los abonos frente a las anteriores y atender a lo manifestado por el anterior director del Parador, está amparada, como antes se ha indicado, por el principio de autonomía privada que rige las relaciones contractuales y en este contexto como debe encuadrarse el derecho de los consumidores frente al empresario, pues las limitaciones aparecen ante la constatación de que los suministradores de bienes y servicios al actuar en una producción en masa imponen sus condiciones contractuales colocándose frente al adquirente del bien o servicio en una posición dominante, y por ello se exige que en las condiciones generales de contratación se mantengan los principios de justicia contractual o equivalencia de prestaciones, entre nosotros en los artículos 85 a 89 del texto refundido, Real Decreto Legislativo 1/ 2007, se enumeran la cláusulas que debe calificarse como abusivas, concepto que vino definido en la Directiva Comunitaria núm. 93/13, de 5 de abril de 1993, sancionándola de ineficacia, como “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato…”, a su vez este concepto se incorporó a nuestro derecho en el articulo 10 bis de la L.C.U., y el 82 del citado Real Decreto “… como aquella estipulación que no negociada individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, contra las exigencias de buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato..”. Partiendo de esta base normativa y teniendo en cuenta que el titulo se sustenta en los derechos adquiridos por los abonados antiguos en base a que se sostiene que las condiciones del abono no pueden ser modificadas de forma unilateral; razonamiento no compartido por la Sala por el carácter temporal del abono, es decir que la propietaria no modificó las condiciones contractuales durante la vigencia del contrato, sino que lo hizo anualmente al iniciarse un nuevo abono, regulando el acceso y la utilización de las instalaciones a que da derecho aquél. Entender que la modificación de las cláusulas al celebrar un nuevo abono implica que esas cláusulas detentan el carácter de abusivas no es coincidente con la exigencia del artículo 83 del Real Decreto que exige que para la calificación de una cláusula como abusiva se tenga en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y es de observar como la recurrente para poder dar esta calificación, no atiende al contenido de las mismas en relación con las que se aplican en otros campos del golf, pues no se han demostrado, con las pruebas practicadas, que aquellas no sean usuales para este tipo de actividad, entendido como equivalentes entre el precio pagado y el servicio recibido, sino que acude a las condiciones existentes en los años anteriores para los abonados, y las califica como “derechos adquiridos”, por ello concluye que las nuevas son abusivas al perjudicar aquellos. Sin embargo, no existe apoyatura legal para sostener que las condiciones fijadas en los diferentes años para los abonados se califiquen como derechos adquiridos, mas allá de su aplicación durante el año para el que son emitidas, y ello por cuanto debemos volver a insistir que el abono tiene carácter temporal, ello implica que se inicia y termina al final del periodo fijado, carácter aceptado por todos los abonados, frente al que la figura del derecho adquirido exige que aquél haya entrado definitivamente en un patrimonio, que forme parte de él, por lo que no puede ser quitado, arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. No pueden confundirse estos ni con las meras expectativas (esperanza no realizada todavía), que como tales no pueden ejercerse ni están protegidas, por los intereses legítimos o no, ya que para que un derecho se califique de adquirido es necesario que se den los presupuestos legales. Y ante estos conceptos las condiciones fijadas anualmente para cada abono no constituyen derechos adquiridos, pues su eficacia esta limitada al periodo anual y sometida al cambio derivado de las circunstancias concurrentes en el nuevo periodo de abono.

SEXTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO



PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Moner González, en nombre y representación de Campo de Golf El Saler Asociación de Jugadores, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia, el día 15 de julio de 2010, en el juicio ordinario seguido con el numero 235/2009.



SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.



Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.















PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.















DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Banesto, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de preparar el recurso.

Igualmente para el supuesto de que la parte recurrente sea una persona jurídica deberá acompañar la presentación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional compatible con aquél a tenor del art. 35 apartado 7.2 de la Ley 53/02 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de todo lo que doy fe.

FALLO DEMANDA

Han señalado el día 4/10/11 para deliberación, votación y fallo en la demanda que nuestra Asociación presentó contra Paradores por trato abusivo hacia los clientes abonados.

La lucha, que en nombre de todos los jugadores de Saler ha sostenido nuestra Asociación, esta a punto de oir la sentencia de los Tribunales.

Comenzamos nuestra andadura en el 2007, algunos nos dejaron para siempre, otros han abandonado el golf, los mas abandonaron el Saler y aqui señalamos a todas las jovenes promesas que habian en nuestro campo de las que hoy no queda ni una sola.

El Saler apostó por los turistas exclusivos en lugar de hacer convivir a estos con los abonados de Valencia como habia sido en los cuarenta años de existencia, si la apuesta ha sido un éxito empresarial quedara reflejado en sus balances, pero lo que es seguro es que ha sido un fracaso social y ojalá que el fallo sirva como preambulo para rectificar los errores cometidos.